На каких основаниях по АПК можно подать отвод судье в арбитражном процессе

Основания для отвода судьи

Что говорит судебная практика — часто ли применяются отводы

Согласно законодательству РФ, отвод судьи должен быть обязательно аргументирован. Это означает, что заявления, не имеющие обоснований, будут автоматически отклонены. Ведь нередко истинной мотивацией того, кто решил отстранить судью, является обычное недовольство некоторыми его действиями.

Конституционный Суд РФ много раз указывал на то, что требуется предоставить неоспоримые доказательства наличия оснований, перечисленных в АПК РФ.

Сложнее всего дело обстоит, когда судья имеет какую-либо личную заинтересованность в деле. В ст. 21 говорится о том, что не имеет значения, какую форму она принимает – косвенную или прямую. Однако отвод со ссылкой на данное условие очень редко принимается в расчет.

Все намного проще, если у судьи есть родственники среди участников процесса. Доказать это легко при наличии официальных документов, которые могут подтвердить это, а значит, и шансов на положительное решение по отводу по данному основанию намного больше.

Допустим, вы хотите доказать, что судья заявлял что-либо по делу до того, как по нему уже было начато производство. Тогда лучшими доказательствами в этом случае будут фото- или видеоматериалы.

Судебная практика отвода судьи в арбитражном процессе показывает, что часто такая процедура начинается в случаях, когда данное должностное лицо действует далеко не беспристрастно, а имеет какие-то свои предпочтения. Например, если все участники производства по делу заметили, что ему не нравится одна из сторон или он слишком явно отдает ей преимущество.

Составление заявления

Заявить об отводе можно устно или письменно. Мы рекомендуем всегда оформлять заявления суду в письменном виде. В этом случае содержание заявления и основания отвода судьи будут точно соответствовать тому, что Вы хотели указать.

При составлении заявления об отводе судьи скачайте наш образец. Заполните его, учитывая вашу ситуацию. Заявление должно содержать следующие данные:

1. суд, куда подается заявление
2. лицо, заявляющего отвод и его процессуальный статус
3. стороны дела, суть иска, номер гражданского дела
4. название документа — Заявление об отводе судьи
5. основания для отвода
6. доказательства наличия оснований для отвода

Подача заявления об отводе судьи

Заявить ходатайство об отводе судьи можно в устной или письменной форме. Предпочтительно использовать письменное заявление об отводе судьи, поскольку оно будет приобщено к делу. И его содержание, в отличие от устного заявления об отводе, нельзя будет исказить или трактовать по-другому. В тексте ходатайства необходимо привести конкретные обстоятельства невозможности участия данного судьи в рассмотрении дела.

Гражданский процессуальный кодекс не содержит требований к содержанию заявления об отводе. Однако необходимо придерживаться общих правил оформления деловых документов, в том числе документов, адресованных суду. С целью качественного и грамотного оформления заявления рекомендуем воспользоваться общими правилами составления документов в суд.

Рекомендуем подавать заявление об отводе судьи вначале судебного заседания, после разъяснения права на подачу заявления об отводе. Хотя можно заявить отвод на любой стадии судебного разбирательства, вплоть до удаления судьи в совещательную комнату.

Сроки рассмотрения

После того как документ об отводе судьи в арбитражном процессе по образцу был составлен, он рассматривается и по нему выносится решение. В случае положительного ответа новому судье или коллегии понадобится определенное время для того, чтобы ознакомиться с делом и всеми его деталями.

Обычно такая процедура замены занимает до нескольких недель, именно поэтому некоторые юристы специально прибегают к ней, чтобы получить необходимое время для подготовки к самому процессу.

Можно ли подавать повторно

Согласно АПК РФ, подавать заявление об отводе судьи в арбитражном суде запрещено повторно тому же лицу и по тому же основанию. Обжаловать отказ в отводе также будет невозможно, особенно в случаях, когда гражданин или организация просто не предоставили достаточных доказательств того, что основание для отвода действительно имеет место.

Уже в конце судебного производства, после того как решение было вынесено, можно обжаловать его в порядке, установленном судом. Однако это рекомендуется делать только в случаях, когда одна из сторон уверена, что решение необоснованно или противоречит нормам законодательных актов.

Останавливают ли дело при отказе/исполнении на отвод

Если заявление об отводе судьи в арбитражном суде отклонено, то производство по делу продолжается, а в противном случае – будет приостановлено до того момента, когда новый судья будет готов к инициации дела. Это означает, что вся процедура начнется с самого начала. Именно поэтому она может занять более продолжительный срок.

Справка. Дело будет рассматриваться новым судьей или коллегией в том же арбитражном суде. Это установлено соответствующими статьями АПК РФ.

Рассмотрение заявления об отводе

По заявленному ходатайству об отводе судья выносит отдельное определение. Для вынесения такого определения судья обязан удалиться в совещательную комнату.

При удовлетворении заявления об отводе судьи судебное заседание закрывается.

Определение об отводе судьи самостоятельному обжалованию не подлежит. Можно включить доводы о несогласии с определением суда о рассмотрении заявления об отводе в жалобу на судебное постановление по итогам рассмотрения дела.

Отвод судьи в практике арбитражных судов

Отвод судьи, являясь средством обеспечения права на справедливое судебное разбирательство, является, тем не менее, мерой чрезвычайной, ведь он заявляется, как правило, конкретному судье, а значит, либо является результатом ранее возникшего конфликта, либо – его причиной. Конфликт же с судьей, как с лицом, принимающим по делу, в любом случае крайне невыгодная ситуация для вовлеченной стороны. Мало того, что наличие такого конфликта, де-факто, влияет на отношение судьи к ней и, в итоге, на принимаемое решение. В последнее время появилась практика наложения на лицо, участвующее в деле, судебных штрафов за необоснованные отводы, трактуемые как неуважение к суду (эту практику подробно проанализировал К.А. Сасов[1]).

Соответственно, задача представителя состоит в том, чтоб избегать подобной ситуации без крайней нужды, а в случае её возникновения – действовать максимально эффективно. Ведь мы, профессиональные представители, действуем не в своих интересах, а в интересах доверителя, и не можем приносить его интересы в жертву своим личным амбициям и пристрастиям. В связи с этим, интересным представляется изучить практику арбитражных судов по рассмотрению заявлений об отводе с тем, чтобы понимать, в какой ситуации мы можем рассчитывать на успех, а когда – заведомо обречены на провал.

Всего при подготовке данного материала было изучено 60 определений и других судебных актов арбитражных судов (например, постановлений кассационной инстанции), содержащих выводы судов, сделанные по результатам рассмотрения заявлений об отводе судей[2]. Результаты представлены в прилагаемой таблице (файл «Подборка судебной практики по оттводам» прилагается), а здесь мы представляем небольшой обзор результатов нашего мини-исследования и некоторые выводы.

Удовлетворенные отводы.

Итак, наверное, самый первый вопрос, который может заинтересовать практика: каково соотношения доли удовлетворенных отводов к отклоненным? Из 60 изученных случаев отвод был удовлетворен в 21. Казалось бы, неплохо, однако, следует учитывать, что из 21 удовлетворенного отвода 14 – самоотводы, и лишь 7 – отводы, заявленные лицом, участвующим в деле. Однако, и 7 удовлетворенных отводов против 39 отклоненных – уже неплохо.

Также радует, что при наличии родственных или иных связей с лицами, участвующим в деле, судьи проявляют инициативу и берут самоотвод, даже если доказывание заинтересованности может быть достаточно трудоемким (например, в одном из дел судья взяла самоотвод, поскольку является кунаками с одной из сторон[3], а в другом – поскольку ранее работал в организации, связанной с одним из учредителей лица, участвующего в деле, и лично знаком с учредителями).[4]

Тем не менее, в некоторых, гораздо более очевидных случаях, судьи самоотвод не заявляли, и это приходилось делать сторонам. Так, в одном из дел, отвод был заявлен, поскольку судья ранее являлся работником лица, участвующего в деле (это лицо — Росреестр)[5], а в другом — судья является сыном руководителя третьего лица (третье лицо — управление Федеральной регистрационной службы по субъекту)[6]

Вообще же, наибольшие шансы на успех имеют отводы по основанию доказанных родственных служебных или иных близких отношений со стороной как в прошлом, так и в настоящий момент. По крайней мере, ни одного подобного отвода, который был бы отклонен, найти не удалось. Также вполне действующим основанием является участие судьи в рассмотрении данного дела в других инстанциях.

А вот отвод, мотивированный поведением судьи в процессе (который сильно популярен среди представителей) имеет наименьшие шансы на успех. Среди удовлетворенных отводов таких всего 3, причем только 1 напрямую связан непосредственно с действиями судьи по руководству судебным заседаниям, в то время как 2 других – лишь с фактами, возникшими в связи с процессом.

В первом случае судья, остановив аудиозапись заседания, уговаривала заявителя изменить позицию по делу[7], в двух других судья до окончания рассмотрения дела опубликовала резолютивную часть решения по делу[8] и до рассмотрения ходатайства вне процесса сообщил сотрудникам суда решение по нему[9]

Интересна практика рассмотрения отводов в Арбитражном суде Республики Адыгея. В нескольких случаях, рассматривая отвод судье, доводы заявителя признавались необоснованными, и констатировалось отсутствие оснований для отвода, однако потом отвод… удовлетворялся. Как указывал суд, «в целях всестороннего, полного рассмотрения дела, во избежание конфронтации заявителя с данным судьей»[10]

Отклоненные отводы.

Рассматривая отказные случаи, невольно обращается внимание, что, хотя каждый отвод уникален, заявители из раза в раз заявляют похожие доводы. Наиболее часто повторяющихся – три:

1) судья ранее высказал позицию, имеющую значение для дела, в другом судебном акте;

2) судья принимает процессуальные решения в угоду другой стороне (отклоняет ходатайство, отказывает в приобщении документов, назначении экспертизы, и т.д.), либо иным образом ведет процесс не так, как сторона считает правильным.

3) судья ведет себя некорректно по отношению к стороне.

Первые два основания – однозначно бесперспективны. Последнее – теоретически имеет шансы на успех, хотя они и не высоки. Рассмотрим подробнее.

Когда шансов точно нет?

Из 39 отклоненных отвода 9 были заявлены в связи с наличием ранее вынесенных данным судьей решений. Так, некоторые заявители считали, что, установив факты и обстоятельства в рамках ранее рассмотренного дела, судья сформировал о них мнение, препятствующее беспристрастному рассмотрению данного спора. Например, отвод был заявлен судьям, ранее рассматривавшим в другом деле вопрос о привлечении к ответственности контролирующих должника лиц[11] В другом случае, судья ранее уже рассматривал споры с участием лица, заявившего отвод[12] Отказано в отводе судьи, который ранее рассматривал вопрос о включении требований кредитора, основанных на договоре, которому должна быть дана оценка и в данном споре.[13] Отклонение данных отводов выглядит вполне естественным, равно как и в случаях заявления отводов в связи с тем, что судья уже рассматривал аналогичные дела и, тем самым, высказал свое мнение о том, как они должны разрешаться[14].

Общий подход судов по таким отводам заключается в том, что судья, действуя разумно и добросовестно, не становится предубежденным в силу самого факта рассмотрения дел, пересекающихся по субъектному составу, фактическим обстоятельствам, или, тем более, просто аналогичных. В случае с ранее рассмотренными судом делами «срабатывают» только отводы, под которыми лежат прямо предусмотренные АПК РФ основания: например, когда судья ранее участвовал в рассмотрении дела по существу в первой инстанции, а суд кассационной инстанции предписал рассмотреть дело в ином составе суда [15]

Другое популярное основание для бесперспективного отвода – различные процессуальные действия и решения суда в ходе рассмотрения дела, расцененные заявителем как свидетельствующие о пристрастности суда. По таким основаниям было заявлено 23 отклоненных отвода[16]. Во многих из названных случаях доводы заявителей включали также некорректное поведение суда в процессе (т.е. нарушение этических норм межличностного взаимодействия: повышенный тонн, пренебрежительное отношение, и т.д.)[17]

Относительно довода о том, что процессуальные действия совершаются в пользу другой стороны, или против интересов стороны, заявившей отвод, у судов позиция вполне однозначная: процессуальная деятельность по реализации полномочий не может служить основанием для отвода судьи. Иначе говоря, делать далеко идущие выводы из самого факта принятия тех или иных решений – бесперспективно. При несогласии с действиями суда в процессе, вместо заявления отвода, целесообразнее сосредоточиться на подготовке оснований для будущей апелляционной жалобы, чем заведомо бесперспективно ставить вопрос об отводе.[18]

Некорректное поведение судьи как основание для отвода.

Что касается некорректного поведения судьи в процессе, то на 10 отклоненных отводов[19] приходится 3 удовлетворенных. Удовлетворенные отводы по данному основанию мы рассмотрели выше. Беспристрастный читатель согласится, что при наличии подобных обстоятельств у суда не оставалось иного разумного решения, кроме как удовлетворения отвода (напомним, отводы были удовлетворены когда судья, остановив аудиозапись, уговаривал сторону изменить позицию, когда судья опубликовал резолютивную часть решения до его вынесения и когда всему аппарату суда было известно решение по некоему ходатайству, которое еще не было рассмотрено, и представителю удалось этот факт доказать)[20]

В ряде случаев доводы заявителя выглядели вполне обоснованно, однако, не нашли поддержки у рассматривающего отвод судьи. Так, заявитель ссылался, что судья в ходе судебного разбирательства повышает голос, не принимает документы, прерывает выступления представителя заявителя, высказывает обвинения в адрес представителя заявителя в подлоге документов. В определении по данному случаю отмечено, что доводы заявителя о ненадлежащем поведении судьи при ознакомлении с записью аудио протокола судебного заседания не нашли подтверждения, а особенности произношения отдельных слов, речевых оборотов, степень их эмоциональности, не могут свидетельствовать о заинтересованности[21] (т.е., читая между строк, доводы заявителя были, как минимум, не безосновательны).

В любом случае, корректность поведения – вещь относительная, и понятно, что давать прогнозы по таким ситуациям достаточно сложно. Да, отводы по данному основанию чаще отклоняются, однако и случаи, когда судью в результате отводят, также происходят. Так что, если данное основание заведомо бесперспективным не является.

Аномалии.

Наконец, нельзя не сказать несколько слов о том, что при рассмотрении отводов достаточно часто встречаются решения, которые явно мотивированы не непосредственно требованиями закона, а некими мотивами, в определениях судов не раскрываемыми. Об этом свидетельствует их очевидная нелогичность.

Так, выше мы уже говорили о случаях удовлетворения отводов в Арбитражном суде Республики Адыгея, когда доводы заявителя признаются необоснованными и констатируется отсутствие оснований для отвода, однако, отвод удовлетворяется «в целях всестороннего, полного рассмотрения дела, во избежание конфронтации заявителя с данным судьей»[22]

Однако, ошибкой было бы думать, что подобные случаи происходят только в Адыгее. К примеру, имеются факты заявления судом отводов, из которых не ясно, какие конкретно обстоятельства влияют на пристрастность судьи.

Бывает, что судья берет самоотвод со ссылкой на некий конфликт интересов, который никак им не обозначается.[23] Или, любопытный случай произошёл, когда судье был заявлен отвод, который был признан необоснованным, но судья сразу же заявил о самоотводе «во избежание конфликта интересов», который был немедленно удовлетворен.[24]

С юридической точки зрения указанные ситуации не вполне нормальны, поскольку судебные акты, в том числе об отводах, должны быть мотивированы, обоснованы и достаточно конкретны. Мотивировка «оснований нет, но отвод удовлетворить» вызывает недоумение. Однако, с точки зрения здравого смысла, если судья сам признает наличие некоей заинтересованности или пристрастности, то лучше уж пусть он будет отведен, чем продолжить рассмотрение дела, в котором сам чувствует себя небеспристрастным. Кроме того, по всей видимости, порой судьи, рассматривающие отводы, приходят к выводу, что сама по себе конфликтная ситуация, сложившаяся в деле, исключает нормальное его рассмотрение, и отвод удовлетворяют скорее в связи со сложившейся нездоровой обстановкой, чем непосредственно руководствуясь теми основаниями, что были заявлены. Не понятно только, что мешает прямо указать на это в определении как есть, благо пункт 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ делает перечень обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности судьи, открытым?

Выводы.

Итак, проведенный анализ позволяет нам сделать следующие выводы.

Наибольшие шансы на успех имеет отвод, основанный на доказанной связи между судьей и лицом, участвующим в деле. В большинстве подобных случаев судьи заявляют самоотвод, но не всегда. Соответственно, при наличии таких оснований надо быть готовым проявить инициативу.

Отвод, мотивированный процессуальными решениями судьи (отказы в ходатайствах, непринятие доказательств, и так далее), практически не имеет шансов на успех, за исключением случая, если либо у судьи сдадут нервы, и он возьмет самоотвод, либо конфликт получится настолько сильным, что отвод будет удовлетворен в целях сохранения беспристрастности суда. Однако, делая ставку на подобный вариант, следует помнить, что, если представитель будет заподозрен в использовании отвода и создании конфликтной ситуации в целях оказания давления на суд, это может быть расценено как неуважение к суду и повлечь судебный штраф на доверителя. К тому же, с этической точки зрения такие манипуляции судом (мягко говоря) не безупречны.

Бессмысленно также ссылаться на ранее вынесенные судьей решения и иные судебные акты: это не принимается судами как публичное заявление или оценка по существу дела в смысле пункта 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. То же самое можно сказать о случаях, когда судья допускает оценку представляемых сторонами доказательств по ходу процесса: это расценивается как руководство судьей процессом, свидетельствует об исполнении судьей обязанности п. 3 ст. 9 АПК РФ, и ни разу не было принято в качестве основания для отвода.[25]

В случае некорректного поведения судьи, важно иметь под рукой надлежащие доказательства. Не стоит полагаться на аудио протокол, ведь, как в одном из вышеописанных случаев, судья может остановить запись. Соответственно, наличие собственного диктофона для таких ситуаций просто необходимо. Решение суда в таких случаях во многом зависит от конкретной ситуации, но в любом случае, шансы на успех здесь значительно выше, чем в двух предшествующих вариантах.

[1] К.А. Сасов. Отвод судье как «воздействие на суд»// публикация в блоге К.А. Сасова на портале Закон.ру от 21.08.2018 г., найдено 23.09.2018 г. по ссылке https://zakon.ru/blog/2018/08/21/otvod_sude_kak_vozdejstvie_na_sud

[2] Определения за 2021 и 2021 год получены с использованием системы «Банк решений арбитражных судов» (https://ras.arbitr.ru/), более ранние – с использованием онлайн-базы «Судакт.ру» (https://sudact.ru). Использование наряду с официальным источником неофициального вызвано тем, что поиск таких определений по «Банку решений арбитражных судов» довольно неудобен (в принципе не предусмотрен вариант поиска промежуточных судебных актов), в то же время, поиск по ключевым словам на Судакт.ру (по субъективной оценке автора) реализован куда более удачно.

[3] Определение АС Республики Дагестан от 4 декабря 2013 г. по делу № А15-3855/2014, №11 в таблице.

[4] Определение АС Саратовской обл. от 2 декабря 2014 г. по делу № А57-5400/2012, №21 в таблице.

[5] Определение АС Республики Адыгея от 18 июля 2014 г. по делу № А01-546/2014, №9 в таблице.

[6] Определение АС Пензенской обл. от 15 апреля 2013 г. по делу № А49-4416/2012, №6 в таблице.

[7] Определение АС Саратовской обл. от 23 декабря 2013 г. по делу № А57-20306/2013, №12 в таблице

[8] Определение АС Алтайского края от 13 ноября 2014 г. по делу № А03-8411/2013, №2 в таблице

[9] Определение АС Калининградской области от 29.02.2016 г. по делу №А21-569/2016, №3 в таблице

[10] Определение АС Республики Адыгея от 20 января 2014 г. по делу № А01-2052/2012, №10 в таблице. Здесь приведен только один случай, однако, любой интересующийся может убедиться, что такая практика в Адыгее относительно распространена – все определения находятся в открытом доступе.

[11] Определение 7 ААС от 14.09.2018 г. по делу №А45-4279/2017, №29 в таблице.

[12] Определение 15ААС от 05.09.2018 г. по делу №А51-13144/2014, №28 в таблице. Похожая ситуация – в Определении АС Республики Мордовия от 20 марта 2013 г. по делу № А39-4965/2008, №53.

[13] Определение АС Самарской обл. от 01 июня 2021 года по делу №А55-6934/2016, №54 в таблице;

[14] См. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 марта 2014 г. по делу N А33-15551/2013, №39 в таблице и Определение АС Республики Коми от 23 июля 2013 г. по делу № А29-4700/2013, №51 в таблице.

[15] Определение 10 ААС от 21 июля 2014 г. по делу № А41-20697/2008, №1 в таблице.

[16] №№59,58, 57,56, 52, 50, 48, 47, 46, 45, 44, 42, 41,38, 35, 34, 33, 32, 31,26,25,24,23 в таблице.

[17] №№59, 51, 52, 42,38, 26, 23

[18] Будучи принципиальным противником использования отвода как метода психологического давления на суд, данный вариант автор отметает.

[19] №№59, 51, 52, 43, 42, 38,36. 26, 23, 22 в таблице.

[20] См. Определение АС Саратовской обл. от 23 декабря 2013 г. по делу № А57-20306/2013, №12 в таблице, Определение АС Алтайского края от 13 ноября 2014 г. по делу № А03-8411/2013, №2 в таблице, Определение АС Калининградской области от 29.02.2016 г. по делу №А21-569/2016, №3 в таблице

[21] Определение АС Самарской обл. от 30 июня 2021 года по делу №А55-24205/2016, №52 в таблице.

[22] Определение АС Республики Адыгея от 20 января 2014 г. по делу № А01-2052/2012, №10 в таблице. Здесь приведен только один случай, однако, любой интересующийся может убедиться, что такая практика в Адыгее относительно распространена – все определения находятся в открытом доступе.

[23] Определение АС Свердловской обл. от 26 сентября 2013 г. по делу № А60-31067/2013, №13 в таблице, или Определение АС Республики Татарстан от 03.09.2018 г. по делу №А65-10682/2016, №16 в таблице, Определение АС Республики Карелия от 30.03.2018 г. по делу №А26-3233/2017, №18 в таблице.

[24] Определение АС Северо-Кавказского округа от 01.10.2014 г. по делу № А32-31050/2013, №15 в таблице.

[25] Например, такая ситуация была предметом разбирательства при вынесении Определения АС Свердловской обл. от 28 ноября 2014 года по делу №А60-34365/2014, №22 в таблице.

Образец заявления об отводе судьи

Образец заявления (ходатайства) об отводе судьи по гражданскому делу, с учетом последних изменений законодательства. Заявить ходатайство об отводе судье, который рассматривает гражданское дело, является правом любого лица, участвующего в деле. Копию заявления можно вручить всем участникам дела, поскольку такое заявление суд рассмотрит с учетом мнения иных лиц в деле.

В _________________________ (наименование суда) Истец: ________________________ (ФИО полностью, адрес)

Ответчик: _____________

(ФИО полностью, адрес) по гражданскому делу № _______

Статья 21 АПК РФ. Отвод судьи (действующая редакция)

Введение такой примирительной процедуры, как судебное примирение, повлекло за собой появление нового основания для отвода судьи — его участие в урегулировании спора в качестве судебного примирителя (п. 3.1 комментируемой статьи). Российское законодательство исходит из недопустимости совмещения функций судьи и судебного примирителя, предоставляя право осуществления функций судебного примирителя исключительно судьям в отставке (ч. 3 ст. 138.5 АПК). Однако отставка судьи может быть прервана, а значит, не исключается ситуация, когда одно и то же лицо при рассмотрении дела судом первой инстанции выступало в качестве судебного примирителя, а затем в той же инстанции или при проверке (пересмотре) судебного акта оказалось в статусе судьи, рассматривающего соответствующее дело по иску, заявлению либо жалобе или представлению. В этом случае существует риск негативного влияния осведомленности примирителя о споре и сторонах конфликта на его объективность как субъекта осуществления функции правосудия. Поэтому отвод в описанной ситуации призван обеспечить объективность и беспристрастность судьи при рассмотрении дела, по которому ранее применялась процедура судебного примирения.

Ярко выраженный безусловный характер имеет такое основание для отвода судьи, как наличие у него родственной связи с кем-либо из лиц, участвующих в рассматриваемом деле, или их представителей. В данном случае наличие заинтересованности судьи (арбитражного заседателя), по сути, презюмируется, поскольку на права и обязанности родственника судьи, а значит, и на его права и обязанности может повлиять решение суда. А коль скоро судья в этом случае считается априори заинтересованным, то нет и необходимости в доказывании этой заинтересованности, достаточно лишь указания на саму родственную связь.

Степень родства, о которой идет речь в комментируемой статье, законом не определена. Под упомянутыми родственными отношениями, исключающими участие судьи в рассмотрении дела, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.). Так, судебной практике известны случаи отмены судебного решения, когда, к примеру, лицо, имеющее самостоятельный интерес в деле, являлось двоюродной племянницей супруга (троюродным братом) судьи (иного лица, которому может быть заявлен отвод).

Рассматриваемое основание подлежит применению и в случае, если судья является родственником умершего гражданина, выступающего в качестве истца или ответчика, а также лица, которое по данному делу может быть истцом (соистцом), привлечено в качестве второго ответчика, соответчика или, согласно закону, обязано представлять права истца или ответчика.

По смыслу ч. 2 комментируемой статьи наличие родственной связи исключается не только между судьей и кем бы то ни было из лиц, участвующих в деле, их представителей, но и между судьями, входящими в коллегиальный состав суда, рассматривающий дело. Невозможно участие судьи в рассмотрении дела и при наличии оснований для признания его истцом, ответчиком или их законным представителем по делу, а также если он допрошен в качестве свидетеля по делу или фактически является таковым.

Основания для отвода судьи, закрепленные в п. 5 ч. 1 комментируемой статьи, в отличие от тех, что нашли закрепление в п. п. 1 — 4, 6, 7, имеют относительный характер. Речь идет о личной заинтересованности судьи в исходе дела (как прямой, так и косвенной), а также об иных обстоятельствах, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. При этом оба используемых в данной норме термина («личная заинтересованность», «иные обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности») по существу в законе не раскрываются.

Относительный (условный) характер рассматриваемых оснований предполагает по меньшей мере два условия удовлетворения отвода судьи, заявленного по п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК. Во-первых, заявление об отводе по любому из таких оснований должно быть мотивированным, т.е. в нем должны раскрываться конкретные обстоятельства, свидетельствующие о заинтересованности и (или) о небеспристрастности судьи. Так, по справедливому замечанию М.С. Фальковича, необходимо проверять, имеются ли у судьи личные предубеждения или пристрастия к одной из сторон по делу в виде неприязненных или дружеских отношений . Во-вторых, названные обстоятельства должны быть доказаны, т.е. заявитель, ссылающийся на соответствующие обстоятельства, должен приложить к заявлению доказательства, их подтверждающие.

———————————

Фалькович М.С. Отводы в арбитражном суде // Бизнес-адвокат. 2005. N 14.

О прямой заинтересованности судьи свидетельствуют, в частности:

— наличие оснований для признания судьи истцом, ответчиком или их законным представителем по делу;

— причинение судье, рассматривающему дело о правовых последствиях правонарушения, морального, физического или имущественного вреда этим правонарушением (вне зависимости от того, заявлены ли им лично или нет исковые требования);

— наличие оснований для привлечения судьи к участию в рассматриваемом им деле в качестве субъекта материальной ответственности за ущерб, причиненный ответчиком.

Судебной практикой выявлен целый ряд обстоятельств, которые нередко приводятся сторонами в заявлениях об отводе со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 21, но основаниями для удовлетворения заявления служить не могут, в частности:

— неоднократное отложение судьей рассмотрения дела по ходатайствам представителя противоположной стороны, затягивающего, по мнению заявителя, производство по делу;

— отклонение ходатайств заявителя;

— отказ в допуске представителя одной из сторон (заявителя по заявлению об отводе) к участию в деле по мотиву несогласия с документами, подтверждающими полномочия представителя данной стороны. Несогласие с документами, подтверждающими полномочия представителей истца, не является нарушением принципа равноправия сторон и основанием для отвода судьи. В ч. 9 ст. 66, ст. ст. 119, 120 АПК предусмотрено право суда налагать штраф на лиц, участвующих в деле, за неисполнение обязанности представить истребуемое судом доказательство и иных лиц за проявленное неуважение к арбитражному суду;

— нарушение норм процессуального права, в частности процессуальные нарушения на стадии принятия иска к производству.

Отклонение ходатайств ответчика и удовлетворение ходатайств истца не означает безусловную заинтересованность судьи в исходе дела в пользу истца, хотя бы исходя из того, что при разрешении ходатайств и оценке доказательств арбитражный суд, согласно ст. ст. 67, 68, 71, 159 АПК, вправе руководствоваться своим внутренним убеждением, основанным на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства.

Что же касается процессуальных нарушений, то по общему правилу они служат основанием для отмены судебного акта судом вышестоящей инстанции при условии, что имели место и привели к вынесению незаконного судебного акта, а не для отвода судьи по мотивам его заинтересованности.

Возможным при условии надлежащего обоснования и доказанности представляется удовлетворение отвода по мотиву небеспристрастности судьи в следующих случаях:

1) фактическая блокировка проверки факта фальсификации доказательств посредством вынесения определения о приостановлении производства по делу без предварительного разрешения вопросов, связанных с ранее назначенной судебной экспертизой;

2) неоднократное в течение длительного периода времени вынесение определений об отложении дела в интересах подготовки к экспертизе одного лица — участника дела при условии своевременного выполнения всех требований арбитражного суда другим участником дела.

В качестве самостоятельного основания для отвода судьи закон предусматривает нахождение судьи (до возникновения дела или в период его рассмотрения в арбитражном суде) в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 7 ч. 1 комментируемой статьи). Логика законодателя, как представляется, состоит в следующем: хотя нахождение в состоянии зависимости не означает априори, что судья вынесет необоснованное и незаконное решение, однако зависимое положение само по себе может породить сомнения в беспристрастности судьи. Служебная зависимость всегда предполагает подчиненное положение зависимого субъекта. На момент рассмотрения дела служебная зависимость может быть обусловлена осуществлением судьей какой-либо не запрещенной законодательством деятельности, например педагогической, если стороной или иным участником процесса по рассматриваемому им делу является должностное лицо соответствующего образовательного учреждения. Служебная зависимость, имевшая место в прошлом, будет являться основанием для отвода, если, например, судья, рассматривающий дело, ранее работал на предприятии юристом и находился в служебном подчинении у истца или если представителем стороны по делу является бывший председатель суда, а судья, рассматривающий дело, был назначен на должность до отставки председателя, выступающего в качестве представителя.

Примером нахождения судьи в иной зависимости может служить ситуация, когда судья представил в ученый совет вуза свою кандидатскую диссертацию для допуска к защите, а представителем стороны по делу выступает лицо, одновременно являющееся ученым секретарем диссертационного совета.

Основание для отвода судьи, закрепленное п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК, напрямую связано с профессиональной судейской этикой (ст. 22 Кодекса судейской этики от 19.12.2012). В ходе производства по делу председательствующий и судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела вплоть до удаления суда в отдельную комнату для вынесения решения (определения), исключив любые проявления предвзятости и необъективности. Поэтому публичная оценка судьей существа рассматриваемого судом дела во время судебного разбирательства до вынесения решения по первой инстанции, в частности публичное озвучивание факта проигрыша одним из участников процесса «аналогичного дела» на основании документов, представленных другим участником процесса, является безусловным основанием для отвода судьи на основании п. 6 ч. 1 комментируемой статьи.